10/54

 

KLAGENEMNDA FOR BEHANDLING I UTLANDET

 

 

 

 

VEDTAK

27. AUGUST 2010

 

 

Sakens bakgrunn:

 

Utenlandskontoret, Helse Sør-Øst RHF, har 25. januar 2010 avslått søknaden av 3. november 2009 om dekning av utgifter til behandling av spinalstenose ved X sykehus i Tyskland. Avslaget er begrunnet med at det finnes adekvat behandlingstilbud for klageren i Norge. Saken ble oversendt Klagenemnda ved brev av 18. mai 2010.

 

Klageren er --- år gammel og har spinalstenose. Det fremgår av journalnotat av 5. november 2008 fra overlege C, Y sykehus, at klageren i flere år har hatt tiltakende smerter i venstre lår og legg med økende funksjonssvikt, i tillegg til lette nevrologiske utfall. Han har blitt operert to ganger i 2005 ved Z sykehus (nå ---). Klageren har også benyttet smertestillende legemidler. Han har videre forsøkt akupunktur, injeksjonsbehandling, kiropraktikk og fysioterapi.

 

Klageren har blitt vurdert for sine ryggsmerter gjentatte ganger av flere leger både i Norge og i utlandet. Det fremgår eksempelvis av journalnotat av 4. oktober 2007 fra lege D, Æ sykehus, at en mulig behandling kunne være en trykkavlastende og avstivende operasjon. Denne muligheten ble diskutert av lege D med klageren og hans kone. De ble enige om å stille operasjonen i bero, på grunn av at han hadde relativt god livskvalitet på daværende tidspunkt og utsiktene til bedring sto ikke i forhold til risiko for komplikasjoner ved en slik operasjon.

 

Det fremgår videre av journalnotat av 20. mai 2008 fra overlege E ved Ø sykehus, at klagerens tilstand ble diskutert på et fellesmøte med overlege F, Ortopedisk avdeling, nevroradiolog G og fysikalsk medisinere H og overlege E. Ifølge overlege F var det mulig å operere for å bedre plassforholdene rundt nerverøttene på venstre side. På grunn av arrvev etter tidligere operasjoner og en del slitasje i ryggen, ble nytten av en slik ny operasjon anslått til å gi 50 til 60 prosent sjanse for bedring. Klageren var på dette tidspunktet ikke innstilt på en operasjon da tilstanden hadde vært nokså uforandret de siste to årene. Det fremgår at han kunne bestille time hos overlege F dersom tilstanden forverret seg.

 

Klageren ble også undersøkt av overlege I, Ø sykehus. Det fremgår av journalnotat av 8. januar 2009 fra overlege I at klageren har mye smerter som stråler ut i begge ben. Overlege I anbefalte at klageren fikk utført en ny MR myelografi, for å se hvilke nerverøtter som faktisk var affisert. Det ble da fastsatt time til oppfølgende kontroll.

 

Det fremgår av journalnotat av 22. januar 2009 fra lege D ved Æ sykehus, at han ved konsultasjon 20. oktober 2008 kom til at klageren kunne tilbys en ny operasjon, men at det også var økt risiko for komplikasjoner. Det fremgår at klageren hadde utstrålende smerter i bena, men ingen ryggsmerter. Det var derfor ikke aktuelt å foreta noen avstivning. Det var heller ikke rasjonelt med en begrenset avstivning da alle avsnitt i lumbal og lumbosakralcolumna (korsryggen) bar preg av kraftig degenerasjon (slitasje). Dersom klageren skulle gis tilbud om ny operasjon, ville det være aktuelt å foreta avlastende inngrep i de to nederste nivåene (L4/L5 og L5/S1). Han fikk tilbud om operasjon i april 2009.

 

Klageren har også vært til vurdering flere ganger i Tyskland. Det fremgår av journalnotat av 11. mars 2008 fra overlege E at klageren har vært i kontakt med en lege i --- som frarådet operasjon. Det fremgår videre av journalnotat av 27. mars 2008 fra lege D at ved forrige utredning i Tyskland var konklusjonen til behandlende lege i Tyskland at det ikke var nødvendig med en ny reoperasjon på grunn av økt risiko for komplikasjoner.

I brev av 19. januar 2009 fra X sykehus til klageren fremgår det at det var behov for en omfattende operasjon av klageren. Klageren valgte deretter å reise til Tyskland og ble operert der den --- 2009. Han fikk der gjennomført en trykkavlastende og avstivende operasjon. Klagesaken dreier seg nå om hvorvidt klageren har rett til å få refundert utgifter til allerede gjennomført behandling i utlandet.

 

Klageren har anført:

 

Advokat B har i brev av 15. februar, 7. april, 30. juni og 9. august 2010 anført at Utenlandskontoret har lagt feil bevisdømmelse og lovanvendelse til grunn for vedtaket. Klageren har rett til å få dekket utgiftene til ryggoperasjonen i Tyskland, se pasientrettighetsloven § 2-1 femte ledd. Subsidiært har han rett til å få dekket utgiftene etter § 2-1 annet ledd. Klageren har anmodet om at det oppnevnes en medisinsk sakkyndig i saken for å vurdere om klageren fikk et like virkningsfullt tilbud i Norge.

 

Vedtaket bygger for det første på et uriktig og mangelfullt faktisk grunnlag. Klagerens fremleggelse av de faktiske omstendigheter i saken må legges til grunn. Det sentrale faktiske forhold i saken er at klageren til tross for flerårig kontakt med helsevesenet aldri fikk tilbud om tilsvarende operasjon i Norge. Dette til tross for at de to operasjonene som han hadde gjennomført i 2005 ikke var vellykkede. Som følge av dette undersøkte klageren mulighetene for operasjon ved flere behandlingssteder i Tyskland. Han valgte til sist å få gjennomført en mer omfattende operasjon med avstivning i Tyskland. Han hadde etter en slik operasjon blitt forespeilet 75 prosent sannsynlighet for bedring.

 

Han hadde diskutert muligheten for en slik mer omfattende operasjon med sine norske leger. Alle var avvisende. I stedet fikk han tilbud om en mer begrenset operasjon av samme type som den han allerede hadde gjennomført to ganger tidligere med dårlig resultat. Han hadde blitt informert om at prognosen for denne operasjonen var dårlig. Overlege I ved Ø sykehus avviste ved konsultasjon den 8. januar 2009 en mer omfattende operasjon med blant annet avstivning. Han ønsket derfor ikke ytterligere konsultasjon hos ham. Klageren forstår ikke hva overlege I sikter til når det i hans uttalelse til Utenlandskontoret står at han ikke hadde blitt vurdert for slik operasjon. Klageren hadde tatt opp spørsmålet om en mer omfattende operasjon under konsultasjonen. Det var aldri spørsmål om å avvente situasjonen inntil han fikk økende plager. Han hadde på det tidspunktet invalidiserende plager. Dette fremgår også klart av henvisningen.

 

Dette var bakgrunnen for at han valgte å reise til Tyskland for behandling der. I tillegg kommer at han hadde orientert de norske legene om at han nå reiste til Tyskland for operasjon der. Ingen tok kontakt med ham for å opplyse ham om at han kunne få samme operasjon i Norge.

 

Det er for det andre feil rettsanvendelse. Pasientrettighetsloven § 2-1 femte ledd må fortolkes i overensstemmelse med EØS-avtalen artikkel 36 og EU-domstolens og EFTA-domstolens praksis. Det er her presisert at statene bare kan nekte dekning for behandlingsutgifter i utlandet dersom det kan tilbys adekvat behandling, i betydning like virkningsfull behandling, innen en medisinsk forsvarlig frist, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-157/99 Smits Peerbooms avsnitt 103-104, og EFTA-domstolens uttalelse i E-11/07 og E-1/08 (Rindal Slinning) avsnitt 83-85. Det er ikke riktig, slik Utenlandskontoret forutsetter, at norske legers vurdering av hva som er et adekvat tilbud, ikke kan overprøves. Nemnda må derfor ta stilling til om klageren fikk et like virkningsfullt tilbud i Norge som i utlandet. Klageren har bedt nemnda om å få en sakkyndig vurdering der det foretas en vurdering av tilbudet i Norge sammenlignet med det tilbudet klageren fikk i Tyskland.

 

Han sto overfor valget mellom en tredje operasjon i Norge med dårlig prognose (anslagsvis 30 prosent sannsynlighet for bedring eller mindre) og økt risiko for komplikasjoner, eller å få utført en mer omfattende operasjon i Tyskland hvor han ble presentert for svært gode muligheter for varig bedring, anslått til over 75 prosent.

 

Sykehuset i Tyskland er et anerkjent, offentlig universitetssykehus. Operasjonen er anerkjent og akseptert i internasjonal medisin ved slik diagnose som klageren hadde. Behandlingen er ikke eksperimentell eller utprøvende.

 

Det forelå derfor ikke et adekvat behandlingstilbud i Norge. Vilkårene etter pasientrettighetsloven § 2-1 femte ledd var oppfylt.

 

Subsidiært har han rett til refusjon av sine behandlingsutgifter i medhold av pasientrettighetsloven § 2-1 annet ledd. Det vil være i strid med EØS-avtalen artikkel 36 og 37 å nekte dekning av utgifter til behandling som er alminnelig anerkjent i internasjonal medisin. Unntak fra dette utgangspunktet gjelder dersom det er etablert en ordning med forhåndsgodkjenning som tilfredsstiller de kriterier som er oppstilt i EU-domstolens praksis.

 

Utgangspunktet etter EØS-avtalen er at pasientene vil ha rett til å motta helsetjenester i medlemsstatene, og få dekket utgiftene av hjemstaten. Retten til nødvendig helsehjelp etter pasientrettighetsloven § 2-1 annet ledd må fortolkes i samsvar med EØS-retten slik at den gjelder rett til nødvendig helsehjelp både i Norge og i andre EU/EØS-land.

 

Medlemsstatene har en viss adgang til å innføre restriksjoner i den frie tjenesteflyten. Når det gjelder helsetjenester har EU-domstolen akseptert restriksjoner i form av krav til forhåndsgodkjenning for dekning av utgifter til sykehusbehandling i utlandet. EU-domstolen stiller videre krav til en slik ordning for at den skal være i samsvar med EU-retten. Norske helse- og trygdemyndigheter synes å legge til grunn at det er etablert et slikt system med krav til forhåndsgodkjenning i norsk rett, og videre at det kun er i fristbruddtilfellene pasientene har rettskrav på å motta nødvendig helsehjelp i utlandet. Det foreligger ikke et system for forhåndsgodkjenning i norsk rett som tilfredsstiller EØS-rettens krav til en slik ordning. Et krav om forhåndssamtykke fremgår ikke uttrykkelig verken av pasientrettighetsloven eller prioriteringsforskriften. Loven oppstiller derfor heller ikke kriterier for forvaltningens skjønnsutøvelse som er synlig for befolkningen. Klagenemnda har også lagt til grunn at verken loven eller forskriften stiller krav om forhåndsgodkjenning ved utenlandsbehandling, se sak 06/101.

 

Utenlandskontorets vurdering:

 

Utenlandskontoret har ikke funnet grunnlag for å endre sitt tidligere vedtak. Utenlandskontoret har vist til adekvat medisinsk kompetanse i Norge. Ingen i spesialisthelsetjenesten fant det nødvendig å sende klageren til utlandet. Klageren ble forespeilet en operasjon av lege D ved Æ sykehus og av overlege I ved Ø sykehus. Klageren har derfor hatt et adekvat og forsvarlig behandlingstilbud i Norge. Tilsvarende operasjon som klageren fikk utført i Tyskland utføres også i Norge.

 

Klageren kan ikke etter norsk regelverk, eller i medhold av EU-domstolens eller EFTA-domstolens uttalelser, selv velge hvilken behandling som er indisert for hans tilstand.

 

Det ligger utenfor Utenlandskontorets oppgave å vurdere søknad om dekning av utgifter til behandling i utlandet etter pasientrettighetsloven § 2-1 annet ledd.

 

Nemndas vurdering:

 

Nemnda bemerker innledningsvis at den ikke har funnet grunn til å innhente sakkyndig vurdering. Saken er for nemnda tilstrekkelig opplyst.

 

Nemnda tar først stilling til om det finnes medisinsk kompetanse som kan tilby forsvarlig helsehjelp etter akseptert metode for klagerens spinalstenose i Norge, jf. prioriteringsforskriften § 3 første ledd. Manglende medisinsk kompetanse er et vilkår for dekning av utgifter til behandling i utlandet.

 

Nemnda har kommet til at det finnes kompetanse til å gi klageren forsvarlig helsehjelp i Norge. Det at klageren ikke på samme tidspunkt fikk konkret tilbud om samme type operasjon i Norge som han valgte å gjennomføre i Tyskland, kan ikke gi rett til dekning av utgiftene til behandling i Tyskland, verken etter norsk intern rett eller etter EØS-regelverket.

 

Etter nemndas syn finnes det kompetanse til behandling av spinalstenose i Norge, herunder kompetanse til å avgjøre hvilken type behandling pasientene bør ha. Dette er i tråd med nemndas tidligere praksis i slike saker, se blant annet vedtak av 22. juni 2009 (sak 09/53). Slik nemnda ser det, er det ikke særlige forhold i denne saken som tilsier et annet syn på dette spørsmålet. Nemnda kan ikke se at de metoder som benyttes i Norge for vurdering og behandling av pasienter med spinalstenose kan representere manglende kompetanse i regelverkets forstand. Slik kompetanse finnes ved alle regionsykehus i Norge. Det vises videre til at den behandlingen klageren fikk utført i Tyskland, også utføres i Norge. Det fremgår av brev av 5. januar 2010 fra overlege I ved Ø sykehus at den type operasjon klageren fikk utført i utlandet, gjennomføres daglig ved avdelingen.

 

At klageren på det aktuelle tidspunkt ikke ble tilbudt den aktuelle operasjon i Norge, betyr ikke at det er mangelfull kompetanse i Norge. I Norge tilbys ulike behandlingsalternativer for klagerens pasientgruppe. Dette kan være konservativ behandling (fysioterapi, smertelindring med mer), kirurgiske inngrep i form av avlastning i aktuelle nivåer, trykkavlastning rundt affiserte nerverøtter, og mer omfattende avstivende inngrep. Valg av behandlingstilbud avgjøres av den aktuelle spesialisten i samråd med pasienten. Pasienten har rett på den helsehjelpen som utgjør "nødvendig helsehjelp" etter pasientrettighetsloven § 2-1 annet ledd, jf. prioriteringsforskriften § 2. Det framgår av prioriteringsforskriften § 2 annet ledd nr 2 at det er et vilkår for rett til nødvendig helsehjelp at spesialisthelsetjenesten etter en konkret vurdering kommer til at behandlingen vil gi forventet nytte for denne pasienten. Med dette menes at det skal foreligge god vitenskapelig dokumentasjon for at pasientens situasjon kan forandres til det bedre ved den medisinske behandlingen. Dersom pasienten ikke vil ha forventet nytte av behandlingen, er det ikke rett til slik helsehjelp, verken i Norge eller i utlandet.

 

Det fremgår av journalnotater av 4. oktober 2007 fra lege D at kirurgisk avstivningsoperasjon ble vurdert og diskutert med klageren, men at det ikke var indikasjon for en omfattende avstivningsoperasjon i dette tilfellet. Det var etter lege Ds vurdering heller ikke indikasjon for en begrenset avstivning da alle avsnitt i lumbal- og lumbosakralcolumna bar preg av kraftig degenerasjon. Når klageren ikke fikk tilbud om avstivningsoperasjon i Norge i 2009, skyldtes det nettopp at de involverte spesialistene i Norge på dette tidspunkt ikke fant tilstrekkelig grunnlag for et slikt inngrep hos klageren. Det fremgår videre av journalnotat av 8. januar 2009 fra Ø sykehus at klageren skulle vurderes på nytt ved Nevrokirurgisk avdeling. Overlege I ved Ø sykehus anbefalte at klageren fikk utført en ny MR myelografi, slik at man kunne se hvilke nerverøtter som faktisk var affisert. Det var også satt av tid til operasjon i april 2009 ved Æ sykehus. Klageren møtte ikke opp til denne vurderingen, men reiste i stedet til Tyskland på eget initiativ for operasjon der.

 

Nemnda kan på denne bakgrunn ikke se at det foreligger manglende kompetanse til å vurdere eller til å behandle klagerens lidelse i Norge. Slik nemnda ser det, er de vurderinger og den praksis som følges i Norge, i samsvar med andre land det er naturlig å sammenligne seg med. Metodene for vurdering og behandling av pasienter med spinalstenose i Norge er i samsvar med internasjonalt aksepterte metoder. Det vises for øvrig til at Helsedirektoratet i 2009 har utarbeidet en prioriteringsveileder innen ortopedi (IS-1628) og en veiledertabell (IS-1647) som skal være beslutningsgrunnlag for henvisninger til spesialisthelsetjenesten. Her er også angitt retningslinjer for om en pasient har rett til nødvendig helsehjelp og maksimumsfrister.

 

Nemnda bemerker at det kan være ulike oppfatninger blant ryggkirurger om hvilken behandling pasienten skal ha, og hvordan behandlingen bør gjennomføres. Behandlingen vil også kunne variere med pasientens symptomer over tid. At en lege i utlandet i 2009 fant grunnlag for en mer omfattende operasjon enn hva spesialistene i Norge inntil da hadde anbefalt, betyr ikke at vilkårene for dekning av utgifter er oppfylt, verken etter intern norsk rett eller etter EØS-retten. Nemnda kan vanskelig se at det er grunnlag for så bestemte og konkret angitte sannsynligheter for bedring og risiko ved de ulike former for operative inngrep. Det fremgår for øvrig av journalnotat av 11. mars 2008 fra overlege E, Ø sykehus, at klageren også hadde vært i kontakt med en annen lege i Tyskland som frarådet operasjon.

 

Nemnda bemerker at det var fullt forsvarlig ikke å tilby en avstivningsoperasjon på bakgrunn av de undersøkelser som var foretatt av klageren på det aktuelle tidspunkt. Til dette kommer at klageren valgte ikke å motta tilbudet om ny utredning med MR-undersøkelse hos overlege I. Han ønsket heller ikke å benytte seg av tilbudet om ny operasjon ved Æ sykehus. At klageren faktisk har opplevd bedring etter operasjonen i Tyskland, har ikke betydning for nemndas vurdering, verken etter intern, norsk rett eller etter EØS-retten.

 

På bakgrunn av klagerens EØS-rettslige anførsler finner nemnda grunn til noen ytterligere merknader. Nemnda er ikke enig med klageren i at avslag på dekning av hans utgifter til behandling i Tyskland vil være i strid med EØS-retten. Norge har som utgangspunkt frihet til å fastsette vilkår for hvilke typer behandling som tilbys i Norge. EØS-retten krever ikke at Norge må utvide tilbudet av helsetjenester som betales av staten ved at pasientene reiser til utlandet og krever refusjon i Norge. Det vises blant annet til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i forente saker E-11/07 og E-1/08 Rindal og Slinning, avsnittene 60, 82 og 105. EØS-retten vil bare sette grenser for statenes regulering dersom reguleringen innebærer en restriksjon i fri bevegelighet av tjenester (reguleringen vil formelt eller reelt medføre at det er vanskeligere å motta helsetjenester i utlandet enn i Norge) som ikke kan begrunnes som egnet og nødvendig for å nå helsepolitiske målsetninger. En regel, som i Norge, om at pasienter bare kan kreve dekket behandlingsutgifter i utlandet dersom pasienten har rett til den aktuelle behandlingen i Norge, men slik behandling ikke er gitt innen en medisinsk forsvarlig frist, oppfyller disse EØS-baserte kravene. Det vises også til Ot.prp. nr. 63 (2002–2003) s. 49 der det presiseres at vurderingen av om behandlingen i Norge er adekvat, skal vurderes etter hva som er anerkjent og dokumentert i internasjonal medisin. Utnyttelse av egen kompetanse fremfor finansiering av behandling i utlandet er særlig begrunnet i de anerkjente hensynene om opprettholdelse og videreutvikling av en stabil helsetjeneste med tilstrekkelig kompetanse og erfaring, tilgjengelig for hele befolkningen.

 

Etter nemndas vurdering må det legges til grunn at de norske spesialistene vurderte det slik at klageren ikke hadde rett til den mer omfattende avstivningsoperasjonen i Norge da en slik operasjon på tidspunktet for de aktuelle undersøkelsene ikke ble ansett å gi tilstrekkelig dokumentert nytte. Det forelå da ikke rett til denne helsehjelpen i Norge, og heller ikke rett til dekning av tilsvarende helsehjelp i utlandet, jf. pasientrettighetsloven § 2-1. Dette er forenlig med EØS-retten.

 

EØS-retten tillater at Norge kan sette som vilkår at pasientene utnytter kompetansen i Norge. I dette tilfellet valgte pasienten heller å motta behandling i Tyskland selv om det må legges til grunn at kompetansen i Norge er i samsvar med internasjonal praksis og legevitenskap. EØS-retten gir da ikke krav på dekning av disse behandlingsutgiftene. At en lege i et annet EØS-land kommer til en annen konklusjon når det gjelder hvilken behandling som anbefales en pasient, endrer ikke nemndas vurdering. Nemnda bemerker for ordens skyld at det vil foreligge et "adekvat tilbud" i Norge, jf. pasientrettighetsloven § 2-1 femte ledd, også om det skulle være usikkerhet eller uenighet blant eksperter om hvilken metode som er å anbefale. Det er etter nemndas vurdering uansett ikke fastslått i internasjonal legevitenskap at behandlingen i Tyskland for klageren faktisk ville være mer virkningsfull enn behandlingstilbudet i Norge, jf. Rindal og Slinning avsnitt 84.

 

Klagerens subsidiære anførsel kan heller ikke føre frem. Det er ikke krav om forhåndsgodkjenning etter norsk rett. Det er imidlertid opp til statene selv å organisere og finansiere sine helsetjenester, herunder å fastsette vilkår for rett til behandling, også når det ikke er krav om forhåndstillatelse. Forutsetningen er at reguleringen er i samsvar med de EØS-baserte kravene, som i stor grad vil være krav til ikke-diskriminering og objektivitet. Når klageren ikke har rett til den aktuelle helsehjelpen i Norge etter pasientrettighetsloven § 2-1 annet ledd, kan det heller ikke gis rett til dekning av helsehjelpen i Tyskland. En slik avgrensning vil etter nemndas syn være forenlig med EØS-retten.

 

Behandlingen av klageren ved X sykehus i Tyskland kan på denne bakgrunn ikke dekkes.

 

Klagen har etter dette ikke ført frem.

 

Vedtaket er enstemmig.

 

Konklusjon:

Nemnda stadfester vedtaket fra Utenlandskontoret, Helse Sør-Øst RHF.

 

 

 

Arnfinn Agnalt

Knut Midthaug

Anne Larsen

Gunn Hulleberg

Anne-Birgitte Jacobsen